logo
Home Jesteś tutaj: Zespół Kancelarii Adwokackich Plac Zbawiciela > Zmiana treści umowy w sprawie zamówienia publicznego czyli przewidujemy nieprzewidywalne

Drukuj stronę Drukuj

AKTUALNOŚCI / Zmiana treści umowy w sprawie zamówienia publicznego czyli przewidujemy nieprzewidywalne
Data dodania: 14-05-2012

“ (…) You never know where

You won’t know how

When you least expect it

Expect the unexpected (…)”

Dog Eat Dog – „Uxpect the unexpected”

 

Jedną z fundamentalnych zasad polskiego sytemu zamówień publicznych jest, wynikający obecnie z normy art. 144 pzp, wymóg tożsamości przedmiotowej pomiędzy treścią złożonej przez Wykonawcę oferty, a treścią wzajemnych świadczeń stron określonych treścią zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zasada ta, poniekąd słuszna – jak się wręcz zdaje konieczna dla właściwego funkcjonowania systemu – spotyka się stosunkowo często z krytyką ze strony praktyków, wskazujących na zbytni jej rygoryzm krępujący ręce Zamawiającym i uniemożliwiający im elastyczną realizację zamierzonych celów. Zarzuty tego rodzaju szczególnie często pojawiają się w przypadku realizacji złożonych zadań inwestycyjnych, w przypadku których, z natury rzeczy, liczba niewiadomych na etapie przygotowania postępowania (najczęściej opracowania dokumentacji projektowej) jest wprost proporcjonalna do liczby niespodzianek pojawiających się na etapie realizacji.


Praktyka wskazuje, iż owe głosy krytyczne znajdują – przynajmniej w części – swe silne uzasadnienie, jednakże nie w zakresie w jakim podważają słuszność samej zasady, lecz w części w jakiej wskazują na słabość metody przyjętej przez ustawodawcę w art. 144 pzp dla ograniczenia jej rygoryzmu .


Z powołanego przepisu art. 144 ust. 1 pzp wynika bowiem stan następujący – zmiana treści umowy w stosunku do treści złożonej oferty jest zakazana, z wyjątkiem sytuacji gdy zmiana owa nie miała będzie charakteru istotnego (argumentum a contrario) lub też gdy Zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu (lub w SIWZ), przy czym określił warunki takiej ewentualnej zmiany.


Odnośnie pierwszej z sytuacji, pozwolę sobie w tym miejscu nie podejmować głębszej analizy problemu. Dość dodać, iż szczególnie nieostra kategoria „zmian nieistotnych” jest źródłem powtarzających się wątpliwość i obaw po stronie Zamawiających, przez co niezwykle rzadko udaje się przeforsować Wykonawcom modyfikację kontraktu w oparciu o tenże przypadek. Prawdziwie interesującym przedstawia się drugi z wariantów wynikających z art. 144 pzp – tu, w licznych przypadkach, twórczość Zamawiających na etapie przygotowania postępowania przybiera rozmiary wręcz niewiarygodne.  Niejednokrotnie spotkać się można z sytuacją, gdy określone zostaje kilkanaście (lub więcej) drobiazgowo opisanych sytuacji,  w przypadku których Zamawiający przewiduje możliwość zmiany treści zawartej umowy. Oczywistym jest, że taka kazuistyka nie może prowadzić do niczego dobrego. Wiadomo – im mocniej zaciskamy pięść, tym więcej prześlizgnie się między palcami. Im bardziej drobiazgowo Zamawiający opisze „nieprzewidziane sytuacje”, tym więcej przypadków nie będzie spełniało przewidzianych kryteriów. Z drugiej strony Zamawiający może ograniczyć się do sformułowań ogólnych, co jednak wobec brzmienia art. 144 pzp doprowadzić może do uzasadnionego zarzutu jego naruszenia i w konsekwencji do unieważnienia wprowadzonych zmian.


Oceniając zagadnienie z perspektywy Wykonawcy, zawsze oczywiście możliwe jest wystąpienie przez z powództwem o zmianę treści umowy na podstawie art. 3571 kc . Nie jest to jednak w mej ocenie sposób godny polecenia (może z wyjątkiem sytuacji skrajnych). Samo postępowanie sądowe pochłonie dużo czasu, co samo przez się uniemożliwi w licznych przypadkach należytą realizację zamówienia. Po drugie, droga sądowa wiązać się będzie z kosztami, które w zależności od kształtu orzeczenia obciążą jedną ze stron sporu (a koszty te, warto pamiętać, mogą sięgać sum wcale znacznych). Po trzecie, w większości przypadków nie będzie wcale proste do przewidzenia, czy w konkretnym przypadku skład orzekający dojdzie do przekonania, iż zmiana okoliczność ma istotnie charakter nadzwyczajny, strony nie mogły zmiany sytuacji przewidzieć, a dodatkowo spełnienie świadczeń w dotychczasowym zakresie wiązałoby się z nadmiernymi trudnościami lub groziło jednej ze stron rażącą stratą. Należy przy tym pamiętać, iż Wykonawca niemalże w każdym przypadku będzie kwalifikowany jako podmiot  profesjonalny, a co za tym idzie miernik staranności postępowania (w tym zdolność przewidzenia ewentualnej zmiany sytuacji) będzie podwyższony. Po czwarte wreszcie, spór tego rodzaju z całą pewnością doprowadzić musi do załamania wzajemnego zaufania na linii Zamawiający – Wykonawca, bez którego (na co praktyka dostarcza licznych przykładów) trudno o sprawną i właściwą realizację zawartej umowy.


Nie mamy niestety bezpośredniego wpływu na kształt obowiązujących regulacji. Pozostaje mieć nadzieję, iż ustawodawca przy okazji kolejnej planowanej nowelizacji podejmie próbę znalezienia bardziej racjonalnego sposobu rozwiązania problemu, z czym wiązać musiałoby się obdarzenie większym zaufaniem uczestników systemu zamówień publicznych. Do tego zaś czasu – „expect the unexpected” i zdrowy rozsądek. Do czego zawsze gorąco zachęcam.


Adwokat Bartłomiej Bandosz

Zobacz także:
Sąd Najwyższy niełaskawy dla nieuczciwych deweloperów »
Zmiana treści umowy w sprawie zamówienia publicznego czyli przewidujemy nieprzewidywalne »
      PraktykaUsługiZespół
     Adwokaci

     Aplikanci

Aktualności
Dojazd
Kontakt
Kariera